基金会有哪些常见的法律风险？430份裁判文书背后的警示

民事案件中借款借贷合同纠纷（121起）、劳动人事争议纠纷（94起）数量较多，其次是交易服务类纠纷（58起）、投资理财纠纷（57起）、捐赠合同纠纷（29起）等。

2. 刑事案件（共39份）

      刑事案件共涉及三个罪名，分别是非法吸收公众存款罪（5起）、职务侵占罪（3起）和诈骗罪（31起），其中冒用基金会名义诈骗的案件占大多数。

3. 行政案件（共16份）

行政案件主要涉及的案件分为两类：

• 因商标申请被驳回而起诉知识产权局，共14起。
• 因对行政处罚不服而起诉监管部门，共2起。
• 二、基金会涉诉法律风险类型识别与防范建议
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  下文基金会涉诉风险类型以及案例，均来自本报告所统计的公开案例，同时本报告根据律师为基金会提供法律服务的经验提出了对不同类型风险的防范建议。

   

  （一）基金会接受捐赠和募捐的涉诉风险和防范建议

   

  1. 基金会签署捐赠协议时需注意遵循公益捐赠的无偿性要求

   

  • 风险识别：捐赠应当是自愿和无偿的。某基金会在捐赠协议中约定配合企业宣传、推广其产品，构成了对企业的利益回报，受到民政部处罚。根据《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》，基金会如果违反规定接受捐赠，包括附加对捐赠人构成利益回报的条件、以捐赠为名从事营利性活动等，将面临取消其公益性捐赠税前扣除资格的后果。

     

  • 防范建议：我国法律规定捐赠人可以通过冠名等方式让公众知悉其行为，但不得要求基金会直接宣传、销售企业的品牌、产品。基金会和捐赠人应明确对捐赠事实的宣传和为企业做广告两种行为的区别。

   

  2. 基金会应确保捐赠人指定的受益人符合不特定的公众群体要求

   

  • 风险识别：公益事业捐赠法对公益事业的定义以及慈善法对慈善活动的定义，都要求符合公众性原则，即开展公益慈善活动，其受益人应当是不特定的公众群体。企业在捐赠时若指定款项必须用于帮助该企业遭遇工伤的某名特定员工，则属于违背公益目的，基金会将面临取消公益性捐赠税前扣除资格的后果。

     

  • 防范建议：基金会接受捐赠时应确保受益人符合不特定公众群体的要求，而不是在活动设立时就明确受益人为张三、李四等少数特定个人。

   

  3. 基金会在决定公益捐赠资金使用方向时要遵循充分、高效使用的必要性原则

   

  • 风险识别：慈善法第61条规定，慈善组织应当积极开展慈善活动，遵循管理费用、募捐成本等最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支，充分、高效运用慈善财产。统计案例中，某基金会在与捐赠人洽谈事宜时，捐赠人提出将捐赠资金用于某地一家高于平均收费标准的非营利性学校购买设备。经协商，后改为将资金捐赠到某地一家农民工子弟学校使用。

     

  • 防范建议：基金会接受捐赠时，如果捐赠人对捐赠财产的使用要求违背了必要性原则，属于低效、浪费捐赠财产的，基金会应该协商进行调整或者拒绝接受捐赠人的要求。

   

  4. 基金会签署捐赠协议时要注意防范捐赠协议的可执行性风险

   

  • 风险识别：《基金会管理条例》第39条第2款规定，基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。某基金会将捐赠合同中约定用于某一项目的捐赠资金用于另一项目，法院认定其用途与约定不符，判决此基金会于判决生效后十日内返还原告50000元及利息。

     

  • 防范建议：基金会签署捐赠协议时应量力而行，根据自身项目管理能力和执行能力来接受捐赠；与捐赠人在捐赠协议中约定捐赠用途时，可以尽量采用内涵更宽泛的词语，来为捐赠协议的履行争取空间；捐赠协议中，可以与捐赠人协商约定目的因特定情况不能实现时剩余捐赠财产的处置方式。

   

  5. 基金会在合作开展公开募捐时应该关注并防范套捐风险

   

  • 风险识别：套捐行为常见于大病救助类公开募捐项目中，一些不法分子利用大病患者家属对资金的迫切需求，通过安排患者家属主动捐赠套取平台配捐资金，并从中提成以获取个人利益。这严重破坏了公益慈善行业无偿性和公众性的规则，损害公开募捐活动的声誉。

     

  • 防范建议：具有公募资格的基金会与合作方合作前应对合作方进行评估，形成包含信用信息及社会评价、专业资质、利害关系等内容的评估报告。尤其是对合作方曾经参与过的公开募捐项目，需重点进行评估。若发现公众捐赠记录中存在大量连续重复的100元以上的捐赠行为（属于套捐特征的高危行为），建议避免合作；对已合作且实施套捐行为的合作方，应及时向业务主管单位和登记管理机关汇报，在指导下解除合作并妥善处理受益人资金返还问题。

   

  （二）基金会专项基金、分支机构的涉诉风险和防范建议

   

  • 风险识别：

    从民政部的观点来看，专项基金管理委员会一般具有分支机构性质。民政部发布的《社会组织名称管理办法》第17条规定，基金会分支机构名称一般以“专项基金会管理委员会”等字样结束。民法典第74条第2款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担。基金会设立专项基金会后，如果对其缺乏监管，导致专项基金负责人私自以专项基金名义对外开展活动（也就是专项基金“体外循环”），由此产生的民事纠纷可能将由基金会承担相应法律责任。

    表见代理的规则增加了专项基金负责人或管理委员会成员以专项基金名义开展活动导致基金会承担法律责任的风险。民法典第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。一租赁合同纠纷案中，某基金会在官网上公示专项基金负责人范某职务、允许其在活动中以执行主任的身份发言、为其出具同意“设立某地公益专项基金工作站”的文件、指派其以基金会专项基金执行主任身份参加活动等，法院依据表见代理规则综合认定范某具有代理权外观，判决基金会承担范某与他人签订租赁合同的付款责任。

   

  • 防范建议：

    基金会在设立专项基金、分支机构，甚至开展公益项目前，对专项基金、分支机构、公益项目进行信息公示，以及出具审批材料时，应在这些材料的内容中做好授权控制。

    授权控制就是在对外材料的内容中注明类似如下的限制：根据民政部门管理要求，涉及基金会专项基金、分支机构、公益项目签署合同、接受资金的，应当经过基金会法人同意，相关工作应当由基金会法人加盖基金会印章或通过基金会账号进行。这样可以很大程度上破除表见代理的可能性，让相对人不能善意地相信专项基金、分支机构或者公益项目的负责人可以代表基金会建立法律关系。

   

  （三）基金会购买商品或服务的涉诉风险和防范建议

   

  1. 基金会采购物资要注意审核销售方资质以及物资是否符合使用价值

   

  • 风险识别：慈善法要求捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准。基金会采购物资同样应该符合该要求。在新冠疫情期间，部分基金会忽视对物资供应方正规性及物资使用标准的审核，在未弄清交易对象真实身份、未判断履行能力、甚至未签订采购合同的前提下就支付货款，在发生纠纷时可能因无法证明收款公司与联系人之间的代理关系而被法院驳回退款诉求，导致财产损失。

     

  • 防范建议：基金会采购物资要注意审核销售方资质以及物资是否符合使用价值，是否符合安全、卫生、环保等标准，并规范合同签署和款项沟通链条。

   

  2. 基金会购买服务应注意约定服务的交付标准

   

  • 风险识别：基金会开展工作时，可能需要购买第三方机构提供的服务，如委托影视公司制作视频或委托科技公司开发数字化平台。若合同对于服务完成和交付标准（如“功能清单”“性能指标”“完成时间”）缺乏明确约定，容易导致合同当事人对合同是否履行完毕产生争议并引发诉讼。

     

  • 防范建议：基金会在签署购买服务类协议前，应当考虑协议涉及的服务类型如何在协议中事先约定交付标准，以免将来出现争议。

   

  3. 基金会要谨防商业贿赂风险

   

  • 风险识别：部分基金会接受带有不合规要求的捐赠，或依据合作企业暗示，将购买服务的资金支付给不便于企业直接支付的利益相关人，面临商业贿赂等重大合规风险。事后企业若不予认可，反以基金会未如约履行为由要求退款，基金会常因无法证明后续支付行为系企业指令而面临败诉退款的损失。

   

  • 防范建议：基金会不能为了贪图收益而接受带有商业贿赂要求的捐赠，沦为企业进行商业贿赂的工具。在与企业合作时，应该在协议中明确基金会所需要执行的工作标准和成果交付指标，不要模糊约定，并结合自身执行能力判断是否签约。

   

  4. 基金会涉房屋租赁纠纷要关注房屋腾退时间

   

  • 风险识别：在房屋租赁合同纠纷中，房屋是否被承租人使用，并非是否应该缴纳租金的判断标准，主要的判断标准是承租人是否腾退房屋。基金会作为承租人如果停止使用却未及时办理腾退交接，亦无法提供腾退时间证据，其不交后续房租的主张将无法获得法院支持。

     

  • 防范建议：基金会作为承租人如果不再需要使用房屋，应该及时进行房屋腾退并与出租方进行交接。如果出租方不配合交接，基金会也要做好房屋腾退时间的留痕工作，通过保留日期的方式（如微信发送照片）拍摄房屋腾退照片，并将房屋钥匙等邮寄交付给出租方。

   

  5. 基金会不得以捐赠方式支付或接受交易费用

   

  • 风险识别：部分基金会和捐赠人为了规避特定资产的租赁审批，或者为了获得税收优惠，让承租人以捐赠的方式缴纳房租，在实质的交易租赁关系中加入捐赠关系。这类捐赠关系实际上违背了慈善法和公益事业捐赠法对公益捐赠应当符合无偿性原则的要求，且违反法律强制性规定、损害公共利益，面临被法院认定捐赠合同无效的风险。

     

  • 防范建议：基金会在购买商品或服务的交易中，不要违背无偿性原则，不应通过捐赠协议实现交易资金的支付，否则面临捐赠协议被认定无效的风险。更重要的是，如果基金会存在接受捐赠行为不符合公益性要求的情况，其公益性捐赠税前扣除资格还面临被取消的风险。

   

  （四）基金会保值增值的涉诉风险和防范建议

   

  • 风险识别：

    结合数据统计与相关实务经验来看，基金会保值增值风险主要体现为违反保值增值相关监管规定带来的行政处罚风险，以及基金会参与借款、担保带来的涉诉风险。

    基金会的财产属于慈善财产，将慈善财产以非公益目的出借给他人会严重威胁基金会的财产安全。《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》明确规定，慈善组织不得以投资名义向个人、企业提供借款。《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》也规定，基金会不得向个人、企业直接提供与公益活动无关的借款。

    民法典第683条规定，以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。因此，基金会提供担保是违反法律强制性规定的行为，应认定为无效。

  • 防范建议：

    （1）确保保值增值投资活动合法合规

    第一，确保投资的财产是非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。第二，确保投资活动处于法律法规允许的范围内，不能直接买卖股票、购买商品及金融衍生类产品。第三，投资前（尤其在股权投资前）对被投资对象或拟合作主体进行严格背景调查，了解其经营和财务状况，注意经营范围是否与基金会宗旨及业务范围相关。第四，购买与基金会风险识别和承担能力相匹配的理财产品，若承诺回报明显超出合 理市场范围，应谨慎投资。第五，委托他人投资理财时，应选择中国境内有投资理财资质的、信誉较高的机构，不能委托个人和无资质机构理财。

    （2）建立事前评估、事中监控、集体决策的风险防控机制

    基金会在决定投资前，建议对拟投资事项进行风险评估，制订应急预案，建立止损机制。在进行重大投资决定前应当进行集体决策，由决策机构组成人员2/3以上同意再进行投资。投资过程中安排专人定期了解资金状态，如果出现亏损迹象及时向理事会报告以作出止损决策。对因负责人、理事和工作人员未尽忠实、谨慎、勤勉义务造成投资亏损的，应明确相应的责任承担方式和追责程序。

    （3）不提供与公益无关的借款

    基金会应严格遵守相关法律法规规定，不提供与公益无关的借款。即便是法律允许的与公益相关的借款，也应当进行前期评估，对相关损失进行合理预期，并建立止损机制。

    （4）不对外提供任何形式的担保

    基金会应严格规范自身管理，不对外进行任何担保、保证活动。须知，即便是出于公益目的进行对外担保，也违反法律法规的规定。

   

  （五）基金会人事用工管理的涉诉风险和防范建议

   

  • 风险识别：

    （1）劳动合同管理风险

    用人单位与员工之间符合劳动关系标准，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，一般认为属于劳动关系。若为了规避劳动关系义务未与劳动者签订书面合同，将面临未签订劳动合同的法律责任。此外，工资标准作为核心内容，未依法以书面形式变更的，单方变更不发生效力，基金会同样面临按原标准补足工资差额的败诉风险。

    （2）绩效考核与加班管理风险

    用人单位有权制定绩效工资和加班审批制度。但如果绩效工资的发放条件、标准及计算方式在规章或合同中缺乏合理、客观和明确的约定，或者在面对员工主张加班工资时缺乏完善的审批和对工作成果的客观审计，易引发用工管理纠纷。

    （3）违法解除劳动合同风险

    用人单位不能随意单方解除劳动合同，否则将面临违法解除劳动合同的赔偿责任。用人单位可以单方合法解除劳动合同的主要情形有：试用期不符合录用条件、劳动者严重违反劳动纪律和规章制度、劳动者严重失职或营私舞弊造成重大损害、劳动者未经许可与其他单位建立劳动关系影响本职工作、劳动者被依法追究刑事责任。

     

  • 防范建议：

    （1）制度层面：构建“1+3”合规文件体系

    制定“基金会人事用工管理办法”，明确全流程管理；配套制定劳动合同、劳务协议、实习/志愿者协议模板；制定包含薪酬绩效、考勤加班及纪律规定的“员工手册”；敏感岗位单独签订保密、竞业限制及知识产权保护协议。上述所有文件须履行劳动合同法规定的“职工讨论—平等协商—公示告知”民主程序，并留存会议纪要、公示截图、员工签收记录等证据。

    （2）劳动合同管理：签订—履行—变更—续签—终止“五节点”

    ①签订：自用工之日起30日内签订书面合同。分支机构或专项基金对外招聘须以基金会名义统一签订劳动合同，由基金会承担用工主体责任。

    ②履行：按月以银行转账方式支付工资，工资条列明结构，保留至少2年纸质或电子凭证。

    ③变更：调薪、调岗等须与员工书面确认，单方变更无效。

    ④续签：合同期满前30日启动评估程序，符合签订无固定期限条件的应及时签订；如终止需提前30日书面通知并依法支付经济补偿。

    ⑤终止：建立包含工作交接、保密义务提醒、离职证明出具等在内的“离职清单”制度，避免“未交接即离职”导致资产及数据损失。

    （3）证据留存与争议应对

    建议建立“一人一档”电子人事档案，保存期限不少于劳动关系终止后2年。重视解除或终止流程中的证据留存，保留谈话书面记录、监控资料等，违纪处理须出具书面通知并给予员工申辩机会。在劳动合同解除或终止前进行法务或外部律师的法律审查。

   

  （六）基金会侵权涉诉风险和防范建议

   

  1. 完善著作权风险风控机制

   

  • 风险识别：基金会在网站建设和公众号维护过程中，若员工操作不规范、在网络上随意使用素材图片，可能出现未经许可使用权利人图片的著作权纠纷。某基金会在其公众号转载了刘某创作的摄影作品，法院认为即便该基金会的转载系公益目的，也超出了因公益目的而使用的必要程度，应承担赔偿损失的民事责任，酌情确定赔偿共计7500元。

     

  • 防范建议：对已经发生的著作权侵权纠纷，应核查主张权利人的资质、侵权事实及授权情况，若事实确凿且索赔过高，可检索同类判决的相对较低金额与权利人进行诉前和解；日常管理中，应建立并落实著作权保护制度，要求员工不要使用未经授权的素材，鼓励在对外发布的内容中使用原创或已获授权的作品。
   

  2. 规范合作宣传与品牌权益保护

   

  • 风险识别：基金会作为非营利组织，其社会公信力至关重要。部分企业在未获得基金会授权的情况下，在活动中擅自号称与基金会存在合作关系或使用基金会相关标志商标进行宣传，产生欺骗和误导公众的后果。

     

  • 防范建议：基金会在与企业开展合作时，应对企业的资质、规模、社会声誉、产品质量等进行考察，选择与自身相匹配的企业进行合作。如果企业未经同意号称与基金会存在合作关系，基金会可以对此类误导行为进行打击，通过法律手段维护自身权益，要求其公开发布声明消除负面影响，并赔偿相应损失。

   

  3. 明确合作责任并落实安全保障措施

   

  • 风险识别：根据民法典第1198条，群众性活动的组织者若未尽到安全保障义务造成他人损害的，应当承担侵权责任。基金会若与他人合作开展特定活动或组织群众性活动（如瑜伽培训等），一旦出现人身伤害事故，有可能被法院认定未尽到安全保障义务而承担相应责任。

     

  • 防范建议：基金会与其他单位合作涉及经营活动开展或群众性活动时，建议在合作协议中明确约定合作各方的角色和权利义务，将自身尽可能定位为提供资金支持或其他辅助性的角色，而非活动经营者或群众性活动组织者，以降低意外伤害事故责任法律风险。若确实需以自身名义开展活动，应深入考量并采取措施预防风险，提前将可能的风险及预防措施作为书面安全规范告知参与者并让其阅读签名，一式二份分别留存，以助于降低基金会的过错责任风险。

   

  （七）基金会的刑事涉诉风险和防范建议

   

  1. 职务侵占罪与挪用资金罪

   

  • 风险识别：职务侵占罪和挪用资金罪的主体一般是能够掌控或支配单位财产的管理人员（如理事长、秘书长、财务负责人等）。利用职务便利将基金会财物非法占为己有且无归还打算的，构成职务侵占罪；以临时借用为目的将资金转出归个人使用、有归还计划的，构成挪用资金罪。两者都会严重侵害基金会的资金安全。
  • 防范建议：首先要合理分配权限，不要将基金会的资金使用决策权和资金转移操作权集中在一人身上；其次要加强对基金会财产的管理，定期清点、核查；再次要加强对享有相关权限的人员的监督，强调监督者责任，制定财产损失追责制度；最后，如果发现相关人员可能涉嫌犯罪，要及时向公安机关报案，积极配合司法机关调查。

   

  2. 贪污罪与挪用公款罪

   

  • 风险识别：许多基金会是由国有企业捐资设立的，若国有企业委派到基金会中担任领导职务、履行管理等职能的人员，在基金会中实施职务侵占或者挪用资金的行为，由于其身份具有国家工作人员属性，根据刑法第382条和384条将构成贪污罪或者挪用公款罪。这两个罪名的法定刑相比职务侵占罪和挪用资金罪要高得多，贪污罪的最高法定刑是死刑，挪用公款罪的最高法定刑是无期徒刑。

     

  • 防范建议：基金会负责人在处理和决策涉及基金会财产的事项前一定要慎重，不要擅自挪用、侵占基金会的财产。

   

  3. 非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

   

  • 风险识别：部分基金会违反国家规定，利用自身的社会公信力，在未取得国家合法金融资质的前提下，承诺高额利息引诱社会公众将资金交给其管理、使用，构成非法吸收公众存款罪，或以非法占有为目的使用诈骗手段非法集资，构成集资诈骗罪。二者的区别在于，前者没有诈骗情节，行为人也没有占有使用受害人财产的目的，后者使用诈骗手段使受害人产生错误认识，且目的是占有使用受害人财产。两种行为都严重扰乱了国家金融秩序并构成犯罪，以单位为主体实施相关行为，单位亦可成立犯罪。

     

  • 防范建议：基金会负责人或工作人员不能为了帮助基金会获得更多收入，而触犯非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。

  三、结语

   

           我国慈善行业仍处于发展的初级阶段。我们一方面要认识到基金会只要开展业务活动，合规和涉诉风险就必然客观存在，不能因为风险就放弃了基金会的工作和战略发展；另一方面也不能抱有侥幸心理认为可以回避风险，或对风险视而不见，而是应该积极采取措施去管理和应对合规和涉诉风险。希望本报告可以为中国基金会的依法治理、合规运营提供风险提示、经验指导和合规建议，让中国基金会更好地发挥服务国家、服务社会、服务群众的作用，促进中国慈善事业健康有序发展。